Bertelotti, Mariano
SUMARIO: I. Introducción. — II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo. — III. Los interrogantes que aparecen. — IV. Reflexión final
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I. Introducción
Un intenso debate doctrinario y jurisprudencial produjo, desde la sanción del Código Procesal Penal de la Nación, la cuestión de la constitucionalidad del procedimiento de consulta establecido en su artículo 348. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido a poner fin a tal controversia, al menos en el segundo ámbito, a partir del dictado del fallo "Quiroga" (1), criterio ratificado en "Munson" (2), que declaró la inconstitucionalidad de la primera alternativa del segundo párrafo de la norma de mención, vale decir la que establece la intervención de la Cámara de Apelaciones, y su consiguiente facultad de apartar al fiscal interviniente e instruir al que le toque dictaminar a continuación, en caso de que el juez no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, una vez completa la instrucción. Se aclara expresamente que es la primera alternativa, pues se mantiene la validez constitucional de la segunda, que dispone similar procedimiento cuando sólo el querellante requiere la elevación de la causa a juicio, cuestión que se convierte en uno de los motivos de reflexión de este comentario.
No nos planteamos por objetivo aquí un profundo análisis de la corrección o no de la conclusión a la que arriba el más alto tribunal de la Nación, sin perjuicio de señalar que la compartimos, pues, por un lado, la constitucionalidad del procedimiento de consulta ha sido analizado desde todas las ópticas posibles en la abundante literatura existente sobre el tema con anterioridad al dictado de "Quiroga", por lo que cualquier examen en estas breves líneas pecaría de insuficiente frente a la profundidad de los desarrollados por dichos autores y, también, en el extenso fallo motivo de este trabajo. Por otra parte, necio sería desconocer que la autoridad que parte de un precedente del máximo intérprete de la Constitución Nacional generará un seguimiento en los tribunales inferiores que restringirá el debate sobre la cuestión al marco académico, por lo que nos parece de mayor interés ceñir nuestro análisis a efectuar unas breves observaciones respecto de algunos argumentos desarrollados en el fallo y, fundamentalmente, a reflexionar sobre sus consecuencias en la práctica.
II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo
Básicamente, dos son los principios de orden constitucional que la mayoría de los jueces de la Corte encuentra cercenados por el procedimiento de consulta.
Primero, la violación de la independencia y la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal establecidas en el artículo 120 de la Constitución Nacional que implica tal procedimiento. Sobre ello coinciden todos los ministros que votan en el caso (3). Si bien Augusto Belluscio se pronuncia en disidencia por entender que la sentencia recurrida no proviene del superior tribunal de la causa, carácter que, a su criterio, revestía en el caso, la Cámara de Apelaciones —la resolución contra la que se interpuso recurso extraordinario había sido dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal—, debe recordarse que en la ocasión anterior en la que había expresado opinión sobre el fondo del asunto (4), en disidencia había compartido el dictamen del Procurador General de la Nación y aseverado que el procedimiento de consulta del art. 348 CPPN, aplicado analógicamente en aquel proceso para resolver la discrepancia entre el juez y el fiscal que había solicitado la desestimación de la denuncia, violaba el art. 120 CN. En dicha oportunidad, la mayoría había rechazado por improcedente el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general, toda vez que debía agotarse la instancia ante la Cámara de Casación.
El segundo tema es la imparcialidad judicial. La mayoría entiende que este principio constitucional también resulta afectado. Se expiden en tal sentido, en voto conjunto, Enrique Petracchi y Elena Highton de Nolasco, y, en pronunciamientos individuales, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni.
Anticipamos aquí que las menciones que efectuaremos de los votos de los jueces de la Corte no pretenden abarcar la totalidad de sus pensamientos, sino tan sólo reflejar, tal vez arbitrariamente, algunas opiniones que después serán materia de comentario. Pero vale destacar que los razonamientos del fallo son mucho más extensos y profundos y darían lugar al estudio de otras cuestiones, las que, dado el limitado objeto de este trabajo, no serán abordadas (así, por ej., la renovada discusión de "Tarifeño / Cattonar / Cáseres / Marcilese / Mostaccio" respecto de qué constituye la acusación o la cuestión de si los fiscales deben ser imparciales y si esto significa algo diferente del deber de objetividad).
Petracchi y Highton de Nolasco destacan lo insostenible de que el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria pueda ordenarle al fiscal que acuse, pues "el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en lugar de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella lo que genera dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo 'ajenos'" (consid. 19 —comillas en el original—). Tal criterio se repite en el voto de Zaffaroni (consid. 18). Petracchi y Highton de Nolasco agregan que "la intervención de la cámara de apelaciones 'ordenando' que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal 'retroactivamente', y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente a favor de la acusación" (consid. 19 —comillas en el original—).
Por su parte, Boggiano y Maqueda, con cita de la opinión de Manuel Obarrio en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal según ley 2372 (Adla, 1881-1888, 441) al fundar el sistema denominado "acuerdo de fiscales" (arts. 460 y 461 de dicho código), señalan que la "imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa a estado de plenario" (consid. 11 de ambos votos).
Discrepa con ellos el Ministro Carlos S. Fayt. Tras recordar los argumentos del debate "Tarifeño / Marcilese", resalta que "el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad ... es que quien debe realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad" (consid. 22), situación que se presenta en el caso pues la Cámara de Apelaciones no intervendrá en el dictado de la sentencia —tarea propia del tribunal de juicio— ni en los recursos contra ella (consid. 25). Subraya que "(p(ara considerar violada la garantía de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los jueces 'verdaderos' están imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputación, objeto del juicio oral, público y contradictorio" (consid. 26 —comillas en el original—) (5).
Maqueda le responde a Fayt al indicar que "(d(ichas conclusiones omiten que la Cámara de Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y juez, es el mismo tribunal que tuvo intervención en decisiones anteriores, por ejemplo revocando el sobreseimiento o falta de mérito y en definitiva definiendo si en el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevación de la causa a juicio, emitiendo opinión y comprometiéndose con una hipótesis imputativa" (consid. 35). La primera parte de tal argumento merece, a nuestro criterio, la siguiente objeción: sólo es aplicable para el caso de que la Cámara de Apelaciones haya intervenido con anterioridad al conocer en apelación, pero no cuando la elevación en consulta amerita la primera intervención de dicho tribunal.
Un enfoque también contrario al de Fayt tienen Petracchi y Highton de Nolasco, en su voto conjunto, y Zaffaroni, al subrayar que "(s(i lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate" (consid. 12 de ambos votos). A nuestro criterio, la opinión de Fayt limita indebidamente el campo de acción de la garantía constitucional de todo imputado de ser juzgado por un juez imparcial, pues pareciera no haber posibilidad de temor de parcialidad en los jueces de la etapa investigativa, salvo su posible participación posterior como jueces de juicio o revisores de la sentencia, es decir, en términos de Fayt, como jueces "verdaderos". La práctica diaria nos hace ver que los problemas de imparcialidad frente al caso también pueden presentarse en la etapa preliminar. V.g., el juez que dicta el auto de procesamiento es ascendido a juez de cámara, e integra la sala que va a conocer de la apelación contra dicha resolución. Aquí, el imputado tendría un serio y fundado temor de parcialidad. Pero, si seguimos a Fayt, parecería no existir dicho problema, pues el mencionado juez no realiza "el juicio de culpabilidad definitivo" (consid. 22). El ejemplo sirve para poner de resalto que, a nuestro entender, no podemos restringir los problemas de imparcialidad sólo al dictado del fallo definitivo.
Otra cuestión constitucional, abordada en el voto de Maqueda, es la de la violación al derecho de defensa en juicio que se produce en el procedimiento de consulta, "por cuanto ante la impugnación del juez de primera instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado, resolviéndose la cuestión inaudita parte (art. 349)" (consid. 36). Tal argumento resulta de interés, pues es cierto que la ley no prevé intervención alguna de la defensa durante el trámite previsto por el art. 348 CPPN (6). El derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de nuestra Ley Fundamental tiene como uno de sus principales ingredientes el derecho a ser oído, el que ha sido definido por Maier como "la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección), o para inhibir la persecución penal" (7). En el caso, deviene evidente que al imputado se le restringe la oportunidad de agregar elementos que contribuyan a robustecer el fundamento desincriminante del fiscal y que coadyuven para convencer en tal sentido al encargado de resolver el diferendo. "En efecto, cuando el juez eleva en consulta los autos a su superior, éste resuelve sin conocer los argumentos que, eventualmente, podría ofrecer la defensa para oponerse a los motivos alegados por el juez de instrucción o, incluso, para mejorar los argumentos de la fiscalía utilizados para solicitar el sobreseimiento. Para decidir acerca de si corresponde la elevación de la causa a juicio, el tribunal de alzada sólo tiene a su alcance las conclusiones del fiscal, de la querella y del juez de instrucción. La exclusión del imputado conculca su derecho a que la cámara de apelaciones considere, también sus razones antes de tomar aquella decisión" (8). Se podría objetar a ello que la defensa puede intervenir motu propio y mejorar dichos motivos, pero ello obligaría a la defensa a efectuar un continuo seguimiento del proceso para estar atenta a si se desencadena el procedimiento de consulta y así intervenir, tarea impropia, a nuestro criterio, en un proceso regido por la oficialidad de la persecución penal pública que debería poner en cabeza del Estado, al menos en casos como éste, el hacer saber al imputado la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.
También Zaffaroni se refiere al derecho de defensa en juicio, aunque desde una óptica diferente, al vincularlo con el ne procedat iudex ex officio: "siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto básico de la contienda, toda vez que la acusación, no es ni más ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa" (consid. 14).
III. Los interrogantes que aparecen
III.1. El debilitamiento del principio de legalidad procesal.
Nuestro procedimiento penal se rige por el principio de legalidad procesal (arts. 71 y 274 del Código Penal y 5 CPPN): "una vez promovida la persecución penal, ella no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma prevista en la ley procesal (irretractabilidad)" (9).
Si el fiscal, con su solo criterio desincriminante, obliga al juez ¿no está haciendo cesar la persecución penal en una forma no prevista por la ley procesal? ¿no se está aplicando un criterio de oportunidad no reglado? (10).
El primer interrogante parece no poder tener otra respuesta que la positiva. A través del criterio jurisprudencial sentado por el Máximo Tribunal de la Nación, se deja de aplicar una norma considerada inconstitucional y, por ende, se provoca el cese de la persecución en un caso en el que la solución del código de forma era otra (11). El golpe al principio de legalidad procesal es indiscutible.
La segunda pregunta no tiene, en mi opinión, una respuesta tan contundente, sino que va a depender del alcance que le demos a los criterios de oportunidad.
La primera variante consistiría en considerar que los criterios de oportunidad abarcan cualesquiera de las "autorizaciones, más o menos extensas, para prescindir de la persecución penal, según disposición del ministerio público" (12), sin importar el motivo que lleve a tal decisión. En ese marco conceptual, la doctrina que emerge de "Quiroga" resulta una aplicación práctica del principio en cuestión.
Sin embargo, creo que si nos atenemos a los fines de utilidad social o de política criminal que por definición presiden la instauración de los criterios de oportunidad, se impone una diferenciación. Vale decir, dentro de ese contexto, oportunidad significa "la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales" (13). Por ende, aquí el interrogante planteado parece no tener una respuesta única para todos los casos, pues va a depender de la fundamentación del pedido fiscal de sobreseimiento. Sólo en el caso de que esta solicitud —ahora vinculante— se base en cuestiones de utilidad social o de política criminal —v.g. adecuación social del hecho o delitos de bagatela, entre otros— la doctrina de "Quiroga" implicará una aplicación práctica del principio de oportunidad. En cambio, si la aludida petición fiscal se motiva en otras cuestiones —p. ej. falta de pruebas—, el caso quedará fuera del campo de acción del principio de mención.
Tal cuestión se inscribe en la más amplia de la relación entre la acción penal y el fiscal (14). El Ministerio Público no está autorizado a quitar de la esfera jurisdiccional el conocimiento de los hechos materia de investigación, salvo en los casos reglados legalmente (15). A diferencia del modelo anglosajón, y pese a lo que se escucha habitualmente, entiendo que en el sistema de enjuiciamiento criminal europeo continental —del cual nuestro modelo procesal es tributario— el fiscal no es el titular de la acción penal. El verdadero titular es el Estado, quien, para cumplir con el principio acusatorio, ha desdoblado sus funciones en requirente y decisoria, delegándolas a funcionarios diferentes. Pero este principio acusatorio no puede ser identificado con el principio dispositivo, que se relaciona con la titularidad del derecho material. El fiscal representa al Estado en el ejercicio de la acción penal, pero, al no ser el titular, no puede suspenderla, interrumpirla ni hacerla cesar, salvo en los casos en que el Estado se lo permite a través de la correspondiente previsión legal. Por ende, y en principio, es el órgano jurisdiccional el llamado a decidir sobre el destino de la pretensión punitiva —y decimos en principio pues al concluir este acápite veremos cómo este aserto se encuentra contrarrestado en el caso por una cuestión constitucional—. No consideramos válida la respuesta que aparece fácilmente que consiste en que es el juez el que, en definitiva, va a dictar el sobreseimiento, por cuanto si se encuentra obligado por el criterio fiscal es el fiscal el que decide.
También juega su papel aquí una de las metas del proceso penal según nuestra tradición europeo continental, la averiguación de la verdad real, pues el carácter vinculante del temperamento fiscal puede apartar al juez de su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.
La Corte advierte estos problemas. El voto de Petracchi y Highton de Nolasco destaca como indudable que el criterio que se adopta "significa un debilitamiento considerable del principio de legalidad" (consid. 31) y admite que la "estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente 'titular de la acción penal' supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy" (consid. 36 —comillas en el original—. En igual sentido, Fayt, consid. 8).
Por su parte, Maqueda, a la par de destacar que, a su criterio, el art. 120 CN consagra "al Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal" (consid. 16), reconoce el problema que representa la vigencia del principio de legalidad procesal (consid. 26).
Lo cierto es que tanto el principio de legalidad procesal, como la cuestión de la titularidad de la acción y la verdad real como meta del procedimiento penal son principios políticos que no tienen rango constitucional. En cambio, los principios vulnerados, explicados en el acápite anterior, sí lo tienen, y, por ende, aquellos principios políticos deben ceder frente a éstos. El art. 120 CN, a nuestro criterio, cuando señala como función del Ministerio Público la de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad", quiere significar que debe velar por el cumplimiento de la ley, pero no eleva a categoría constitucional el principio de legalidad procesal. Y ley es tanto los códigos como la Constitución y ésta, obviamente, por encima de aquéllos.
III.2. La falta de control.
Si bien los jueces de la Corte que se refieren al tema rebaten el argumento de la falta de control del pedido desincriminatorio fiscal, lo cierto es que la evaluación que puede ejercerse de dicho pedido aparenta limitarse sólo a los controles internos del Ministerio Público o a las posibles violaciones a los deberes de funcionario público (Petracchi y Highton de Nolasco —consid. 31—, Fayt —consid. 43— y Zaffaroni —consid. 25—), pero, en principio, pareciera que, dentro del proceso, la consecuencia de la aplicación de la doctrina "Quiroga" resulta ser la ausencia de control de tal acto. Es decir, a partir de dicho fallo, los eventuales controles tendrán lugar "por fuera" de las causas judiciales, pero los procesos en los que el fiscal no requirió elevación a juicio y pidió el sobreseimiento deberán concluir sin control alguno "en su interior". Lo que proceda después en cuanto a las actuaciones administrativas dentro del ámbito del Ministerio Público o al eventual proceso penal que se inicie contra el funcionario, en nada cambiarán, por aplicación del principio ne bis in idem, la ya sellada suerte desincriminatoria del proceso original.
Empero, se ha advertido que la doctrina "Quiroga" "no impide que —a través de mecanismos internos propios y exclusivos del Ministerio Público consecuentes con el principio de unidad y coherencia de éste— los fiscales generales controlen los criterios de los agentes fiscales antes de que éstos formalicen sus opiniones en el proceso. Es decir, debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa determinada manifiesta definitivamente la intención del Ministerio Público (art. 1° de la ley 24.946 —Adla, LVIII-A, 101—)" (16). Tal alternativa parecería implicar —en una variante del clásico "acuerdo de fiscales" del Código Obarrio al que haremos referencia más adelante— que, cuando el fiscal interviniente tuviera un criterio desincriminatorio al concluir la instrucción, debería elevar los antecedentes del caso y su opinión al fiscal general para que éste ratifique o no tal postura. Si coincide con su inferior jerárquico, se impondrá un dictamen desvinculante. En caso contrario, habrá que determinar si el fiscal de primera instancia, obligado por el fiscal general, debe postular la elevación a juicio en contra de su opinión original —no manifestada en el proceso sino en la actuación interna—, o si puede ser apartado para que otro sea el que la propugne.
También debe aclararse que los únicos casos en los que los jueces no podrán renunciar a ejercer efectivamente el control jurisdiccional será en aquéllos en los que el dictamen fiscal no esté debidamente motivado, extremo que habilitará, en tal eventualidad, su declaración de nulidad (cf. arts. 69 y 167 inc. 2°, CPPN). El único Ministro que se refiere a la cuestión es Maqueda, quien recalca la necesidad de fundamentación de los dictámenes fiscales y la sustenta constitucionalmente en el derecho de defensa en juicio y en la forma republicana de gobierno (consid. 28 y 29). Si bien no menciona expresamente la posibilidad judicial de invalidarlos, parece claro que no existe otro órgano que pueda llevar a cabo tal tarea. Empero, debe resaltarse que la práctica cotidiana, durante la vigencia de la doctrina "Tarifeño" ha dado cuenta de casos de invalidación de alegatos fiscales absolutorios al concluir al debate bajo el ropaje de una falta de fundamentación cuando, en realidad, encubrían una opinión diferente sobre el pronunciamiento a arribar —tal vez se replanteen ahora con "Mostaccio"—. Tal cuestión puede, a partir de "Quiroga", también presentarse en los casos de anulación judicial del pedido fiscal de sobreseimiento. Por ende, entiendo que la opción judicial de anularlos debe ser utilizada con suma prudencia, y sólo en los supuestos en los que la efectiva falta de fundamentación del dictamen fiscal así lo habilite.
Maqueda propone como solución el llamado "acuerdo de fiscales", es decir, la remisión del proceso por parte del juez de instrucción en desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento a un fiscal de mayor jerarquía (generalmente de la Cámara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma específica si debe sobreseerse o si corresponde elevar a juicio. Es decir, que para que se dicte el sobreseimiento del imputado es necesaria la opinión coincidente de dos fiscales (consid. 27). Así lo dispone un proyecto de ley elaborado por la Procuración General de la Nación, el que recuerda al sistema similar que imponían los arts. 460 y 461 del Código Obarrio. Maqueda admite que, al no estar así regulado en la ley actual, no deja de ser una propuesta de lege ferenda, propia de cuestiones de política criminal y ajena a la labor judicial.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia ha recogido el guante y, en casos resueltos con posterioridad a "Quiroga" en los que se presentó una situación como la materia de este comentario —fiscal que pide el sobreseimiento y juez en desacuerdo que eleva la causa a la Alzada—, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, remitió los procesos al Fiscal General que actúa ante dicha Cámara para que dictamine sobre el particular, en un intento de aplicación pretoriana del sistema del viejo CPMP (17). En igual sentido, pero en minoría, se expidieron los jueces Ana María Capolupo de Durañona y Vedia en el fallo "Schuster", de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (18), y Eduardo Freiler, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa "AFIP y otros s/ consulta" (19).
En cambio, otros tribunales han acatado la doctrina sentada por la Corte —revirtiendo, en algunos casos, sus posiciones anteriores favorables a la constitucionalidad del procedimiento de consulta—. Así, entre otros, además de las mayorías de la Sala IV de la Cámara de Casación y de la Sala I de la Cámara Federal (20) en los precedentes invocados, la Sala III del máximo tribunal en materia penal de la Nación en la causa "Huaman Narciso" (21).
III.3. A partir de "Quiroga" ¿el juez investiga y el fiscal decide?
La pregunta puede sonar a un golpe de efecto, pero a poco que se analice la cuestión se advertirá que no está tan errada. No caben dudas de que en nuestro CPPN la instrucción, por regla, está a cargo del juez. Empero, conforme pasa el tiempo son más los casos en los que, reformas legales mediante, se le atribuye al fiscal el comando de la investigación: a la posibilidad de que el juez se la delegue, única variante prevista en la redacción original del Código Levene (h), se sumaron —ya no de modo facultativo como potestad del juez, sino como pesquisas legalmente puestas en cabeza del fiscal de manera obligatoria— la instrucción sumaria, los procesos con autor desconocido y aquéllos en los que se investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal. Aún así, reiteramos, la regla, aunque cada vez con más excepciones, es que es el juez quien instruye. Ahora bien, luego de "Quiroga", la decisión final acerca de si esa investigación tiene sustento como para ser elevada a juicio va a quedar en manos exclusivas del fiscal, sin posibilidad de control dentro del proceso (22). Es decir, en los casos en que el juez entienda que la investigación debe ser elevada a debate, su actuación deberá limitarse a intentar convencer al fiscal de tal extremo, pues va a ser él quien tendrá la única llave para abrir la puerta al juicio (23). Soy consciente de que esta inversión de roles no tiene su origen en "Quiroga", sino en el propio sistema del código, pero resulta imposible soslayar que no parece propio de las funciones de cada uno imaginarse al fiscal —en lugar de investigar— analizando la pesquisa llevada a cabo por el juez —quien, en realidad, debería estar a cargo de su control a fin de garantizar el respeto a los derechos constitucionales—, con el objeto de decidir si el juez, para decirlo en términos simples, reunió elementos probatorios suficientes, y elevar la causa a juicio, o si no lo hizo, caso en el que la concluirá con un pedido vinculante de sobreseimiento (24).
Sin embargo, creo que la respuesta a la pregunta planteada en el subtítulo la va a proporcionar la práctica y, fundamentalmente, el papel que decidan tener los jueces de instrucción. En tal inteligencia, no parece aventurado suponer que, a partir de "Quiroga", se produzca un incremento en el empleo de la facultad jurisdiccional de delegar las investigaciones en manos de los fiscales, de acuerdo al art. 196 CPPN, para que, así, sea el propio fiscal quien se encargue de la pesquisa sobre la cual luego él mismo va a decidir su suerte. De cumplirse esta predicción, el efecto "Quiroga" produciría un cambio profundo en la etapa inicial del procedimiento, al dejar atrás la tradicional concepción en el orden nacional —vigente durante el Código Obarrio y recogida por el actual— del juez de instrucción como principal encargado de la pesquisa y el fiscal como una suerte de acompañante del juez en la tarea investigativa. En ese camino, podríamos estar acercándonos a un escenario donde cada uno cumpla un papel más propio de sus funciones: el fiscal como director de la investigación y el juez como custodio de las garantías.
III.4. El fin de la doctrina del fallo "Avila"
Largamente discutida fue la doctrina que sentó dicho fallo (25) —y todos los que siguieron su línea (26)—, dictado por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que establecía que frente a la opinión del fiscal de desestimar la denuncia, no compartida por el juez, debía aplicarse supletoriamente la regla del art. 348 CPPN, y acudir en consulta a la Cámara de Apelaciones. Si bien la misma Sala, con posterioridad, aunque con otra composición, decidió revertir tal doctrina (27), lo cierto es que, durante todos estos años, se asistió a una serie de temperamentos divergentes sobre la cuestión, según el criterio de los tribunales a los que les tocaba intervenir.
"Quiroga" viene a poner fin a dicha discusión. Resulta más que claro que si el procedimiento de consulta establecido para la etapa crítica de la instrucción por el art. 348 CPPN, en su primera alternativa, es inconstitucional, tampoco podrá aplicarse para su faz inicial. Queda por ver el problema de la existencia de la querella, punto que dejamos para el siguiente acápite.
III.5. ¿Qué papel juega la querella?
Petracchi y Highton de Nolasco (consid. 37), Maqueda (consid. 23 y 24) y Zaffaroni (consid. 24) expresamente aseveran que, frente a un pedido fiscal de sobreseimiento, el requerimiento de elevación a juicio de la querella habilita la intervención jurisdiccional para decidir si la causa se eleva o no a juicio sin violar el principio de imparcialidad. Boggiano, si bien no aborda específicamente la cuestión, concluye, al igual que los nombrados anteriormente, que la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta del art. 348 CPPN abarca sólo a la primera alternativa del segundo párrafo, vale decir, que mantiene la constitucionalidad de la segunda alternativa, que es la que aquí tratamos. Por ende, parece haber mayoría de cinco miembros de la Corte sobre el tema.
Fayt, por su parte, tampoco se expide contundentemente acerca del punto, pero su opinión de "que el tercero ajeno de quien debe provenir la decisión de acusar —plasmada luego en el requerimiento de elevación a juicio— no puede ser otro, conforme el texto constitucional, que el Ministerio Público Fiscal" (consid. 47) parece permitir vislumbrar una opinión contraria a la de sus colegas. En tanto, de su conclusión tampoco surge una opinión clara, pues, por un lado, declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, sin distinguir entre la primera y la segunda alternativa, pero a continuación se refiere sólo a "los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal", sin incluir en la objeción constitucional al caso del querellante.
Más allá de ello, los interrogantes que se desprenden de la decisión que creemos mayoritaria merecen ser analizados.
Por empezar, si la Cámara de Apelaciones entiende que el querellante tiene razón y debe elevarse la causa a juicio, ¿debe cumplir con el último párrafo del art. 348 CPPN, es decir, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido a otro fiscal? Los argumentos de la Corte sobre el punto obligan a descartar tal posibilidad, pues, por lo expresado anteriormente, esa opción continuaría violando los principios constitucionales en juego.
Respondida negativamente la primera pregunta, inmediatamente surge otra: ¿quién sigue a cargo de la acusación en la etapa de debate?
Aquí hay dos respuestas posibles: la querella más el fiscal de juicio, o sólo la querella.
La primera opción tiene un importante escollo en el principio de unidad de actuación que gobierna al Ministerio Público Fiscal. Es decir, si no hay requerimiento fiscal de elevación a juicio, no parece posible una intervención posterior del fiscal de juicio, pues no cuenta con una base sobre la cual actuar. No parece posible que lo haga siguiendo el requerimiento de la querella, pues, en tal caso, se transformaría, para emplear un calificativo que se le adjudica al papel del querellante en nuestro sistema, en una suerte de "fiscal adhesivo".
Sin embargo, tal parece ser el criterio de la CNCP, Sala I, plasmado en el fallo "Linares" (28). Allí, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, además de declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, había ordenado apartar al Ministerio Público Fiscal. La CNCP anuló la resolución en lo que respecta a este apartamiento, pues "excluirlo del proceso por voluntad y criterio del juzgador sin que exista previsión normativa dictada por el legislador implicaría e implica en esta caso una incoherencia procesal" (voto de la magistrada Catucci), a lo que se agrega que "la intervención del fiscal es indispensable, aunque más no sea para defender aquella legalidad y los indicados intereses (en referencia a los señalados en el art. 120 CN), en las causas como ésta, en que, promovida la acción procesal por ese funcionario, luego se negare a ejercitar la pretensión punitiva, y tal acción prosiguiese su curso porque otro sujeto habilitado la hubiese ejercido" (voto del juez Bisordi).
La segunda opción no deja de plantear interrogantes. Si actúa sólo el querellante, ¿se produce una conversión no legislada de la acción pública en privada? Si respondemos que no, se presenta extraño que la acción pública quede en manos exclusivas de un particular, habida cuenta que nuestro modelo de enjuiciamiento tiene como uno de sus principios fundamentales el monopolio persecutorio del Estado en los delitos de acción pública. Sin perjuicio de ello, no puede olvidarse que el viejo CPMP regulaba, en tal caso, que sólo la querella —que en ese régimen tenía un claro carácter autónomo— continuara actuando en la etapa de plenario.
Antes de "Quiroga", la Sala I de la CNACC ya se había expedido sobre el asunto. En ocasión de declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta, y tratar la continuidad del procedimiento a raíz del requerimiento de la querella, señaló que "reproduciendo una tradición centenaria que rigió en nuestro país para los delitos de acción pública ... (c(uando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos ... con las limitaciones correspondientes. Por ejemplo: no puede operar la delegación de la instrucción prevista en el art. 196, CPPN, o lo dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un juicio abreviado en los términos del art. 431, bis, CPPN; pero para el resto de las atribuciones que le son conferidas, sí" (29).
Tal posición se contrapone con el carácter de querellante adhesivo que surge del CPPN —conforme la reforma introducida por el Ministerio de Justicia, pues, como sabemos, Levene (h) no había previsto participación alguna del querellante en su proyecto original— y se acerca, tal como el voto que reprodujimos admite, a la versión del querellante autónomo del Código Obarrio (30). El problema es que esta reforma pretoriana, por un lado, al declarar inconstitucional el procedimiento de consulta, reduce el peso acusatorio que recae sobre el imputado al quitar a la acusación estatal del medio cuando se pide el sobreseimiento, dejando atrás la facultad jurisdiccional de traerla de nuevo al proceso —en realidad, no se había ido, sino que lo había intentado y no la habían dejado—, pero, por otro, al otorgarle un carácter autónomo al querellante deja subsistente la acusación particular, la que debería también haberse excluido del proceso de haberse mantenido el papel adhesivo que la ley le asigna al querellante en los delitos de acción pública. Es decir, con base en los derechos de la víctima, parece conferírsele al querellante, por vía jurisprudencial, un papel más poderoso que el que el CPPN le reserva, con perjuicio para el imputado, pues de respetarse el rol adhesivo que de allí surge, la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta debería haber traído como consecuencia la conclusión del proceso con un temperamento desincriminatorio frente al pedido fiscal de sobreseimiento. Admitimos que este razonamiento, por su base exclusivamente infraconstitucional, puede recibir objeciones de quienes propugnan un papel más poderoso de la víctima en el proceso penal con fuente en la normativa constitucional (31).
Si, por el contrario, se entiende que efectivamente la acción se convierte en privada, se presentan varios objeciones a tal tesitura, porque implica una modificación al sistema del ejercicio de la acción regulado en el Código Penal (arts. 71 y ss.), la introducción de una variante no prevista en nuestro sistema, aunque admitida en el derecho comparado, y la aplicación de todo un capítulo del código de forma para delitos para los cuales no está pensado, con un procedimiento distinto al común, con posibilidades de desistimiento —expreso y tácito—, conciliación y retractación inclusive. Tal opción, por ende, no parece aceptable.
Sin perjuicio de ello, y aún cuando consideremos que la acción sigue siendo pública, para el caso de desistimiento de parte de la querella necesariamente habría que conceder que el efecto es el que marca el art. 423 CPPN, previsto para los juicios por delitos de acción privada: el sobreseimiento del imputado. No obstante que ello no está previsto para los delitos de acción pública, no hay aquí otra salida, pues el proceso se queda sin acusador (32).
Finalmente, un último párrafo merece la posibilidad de aplicar la doctrina de "Quiroga" a la etapa inicial de la instrucción, es decir, que el juez eleve en consulta a la Cámara de Apelaciones cuando el fiscal pide la desestimación de la denuncia y existe querella —o quien pretende ser tenido por tal-, que quiere seguir adelante con la acción. Alguna voz podría alzarse y reclamar su aplicación, al estilo de lo que el ya aludido fallo "Avila" hizo, de la manera ya reseñada, con la primera alternativa del art. 348 CPPN (33). Es más, antes de "Quiroga", ya la mayoría de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal lo había hecho en el fallo "Ascolese" —ya citado—. No estamos de acuerdo con tal opción, toda vez que, de aplicarse en esa instancia el procedimiento de consulta, se le estaría concediendo al acusador particular, en contra del imputado, un derecho que el código no le confiere. Es decir, lo que la Corte ha entendido constitucional es el procedimiento de consulta en la etapa crítica de la instrucción, frente a la discrepancia entre la tesitura acusatoria de la querella y la desincriminatoria del fiscal. Pero el dato diferenciador es que esa es la solución legal y, según la Corte, aceptable constitucionalmente. Ahora, de ahí a concluir que esta posibilidad se presenta en la etapa inicial de la investigación, cuando la ley no la autoriza expresamente, nos parece que hay un trecho intransitable. La opinión que sustentamos encuentra apoyo en que el propio código no deja desamparado al querellante —o a quien pretende serlo—, sino que lo faculta a apelar la desestimación de la denuncia resuelta por el juez (art. 180 CPPN, último párrafo).
En similar línea de pensamiento se expide la mayoría de la Sala I de la Cámara Federal en la ya citada causa "AFIP", al señalar que "(s(i bien en el fallo 'Quiroga', la Corte dejó a salvo la regularidad del mecanismo dispuesto por el artículo 348 del CPPN para los supuestos en los que el querellante pretende la elevación a juicio de las actuaciones —circunstancia que le otorga una autonomía a su actuación en el proceso que le permitiría mantener viva la acción promovida por un representante del Ministerio Público—, ninguna conceptualización contenida en dicho pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado facultades de promoción o iniciación de la acción penal pública, tal como ocurre con el Ministerio Público según el artículo 1° de la ley 24.946" (34).
IV. Reflexión final
Parece claro que, no sólo para adaptar la ley al pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación que hemos analizado, sino también para ajustarla a la normativa constitucional, se impone una reforma legal en la etapa crítica de la instrucción.
Entiendo que ella debería contemplar, por empezar, un control, dentro del proceso, del pedido fiscal de sobreseimiento. La variante a la cual más rápidamente se echa mano es el acuerdo de fiscales, con carácter vinculante para el juez, pero aquí puede surgir la crítica de que el juez ya pierde su imparcialidad cuando opina que la causa debe pasar a conocimiento del fiscal de cámara, pues ya allí está adelantando el criterio de que se encuentra en desacuerdo con el fiscal de primera instancia. También puede pensarse en alguna otra posibilidad, como, por ejemplo, la notificación a la víctima —en el caso, va de suyo, que no se haya constituido como parte querellante— para que se expida sobre la cuestión. Hasta tanto ello no ocurra, no cabe descartar la alternativa de la consulta al fiscal general, promovida por el propio fiscal de primera instancia, antes de dictaminar, cuando entienda que no procede la elevación a juicio. Si bien es un control en el ámbito del Ministerio Público, no puede desconocerse el efecto que, eventualmente, tendrá en el proceso.
Luego, debería regularse qué sucede cuando existe querella. La opción que aparece como más acertada —compatible con la doctrina de la Corte que surge de armonizar "Quiroga" con "Santillán"—, radica en otorgarle expresamente carácter autónomo en ese caso para continuar en solitario con el ejercicio de la acción, la que no debería perder el carácter de pública, pero con posibilidad de desistimiento —habría que analizar si sólo expreso o también tácito (35)— con efecto desincriminante. También debería estudiarse, para estos casos, la posibilidad de una reforma a ciertos institutos, como la suspensión del proceso a prueba y el procedimiento abreviado, en los que la querella, en el juicio común, tiene una participación secundaria, la que debería modificarse —o, al menos, pensar en ello— para los supuestos en los que queda como único acusador. Asimismo, y en ese tren de ideas, deberían adaptarse al nuevo rol de la querella otras normas del CPPN que se refieren únicamente al fiscal o a su requerimiento (v.g., arts. 349, 374, 377, 381, 401) o a su obligatoria participación (art. 368).
Algunas de estas propuestas se encuentran emparentadas con el Código Obarrio, el cual, pese a haber sido derogado, parece no habernos abandonado nunca, al menos desde el punto de vista cultural. Sin embargo, la diferencia sustancial con el modelo de enjuiciamiento allí plasmado, en las modificaciones a las que aludimos, debe radicar, dentro de un marco reformista mucho más amplio, en la redefinición de los roles de los fiscales y jueces, a la que hemos hecho mención en este trabajo. Aunque creo que para algunos de estos últimos no resultará fácil quitarse el traje de investigadores que visten desde hace tantos años, para colocarse el de jueces de garantías. Quizás, debido a la reducción del poder que ello implica, el nuevo traje les quede un poco ajustado.
(1) Q. 162. XXXVIII, rta. 23/12/04.
(2) Rta. 03/03/05, "La Ley", 11/05/05.
(3) No votan en "Quiroga" ni en "Munson" los actuales Ministros del Máximo Tribunal Ricardo LORENZETTI y Carmen María ARGIBAY.
(4) "Banco de la Nación Argentina", rta. 10/04/03.
(5) Un razonamiento similar al de FAYT había esgrimido sobre el particular Gustavo SURIZ (Algunos problemas en torno del procedimiento de consulta del artículo 348 del CPPN, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1999/A, ps. 270/1).
(6) El problema constitucional por la afectación al derecho de defensa en juicio ya había sido puesto de resalto, entre otros, por Mirna GORANSKY y Maximiliano RUSCONI en Nuevamente sobre el artículo 348 del CPPN, y por Gustavo SURIZ en su ob. cit, ambos en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1999/A, ps. 257/8 y 278/80, respectivamente.
(7) "Derecho procesal penal", 2da. ed., Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, t. I, p. 552.
(8) GORANSKY y RUSCONI, ob. y lug. cit..
(9) MAIER, ob. cit., p. 828.
(10) La misma pregunta se hicieron MAIER y LANGER al comentar el tándem de fallos "Tarifeño / García / Cattonar" (Acusación y sentencia, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1996/B, p. 631).
(11) Sin perjuicio de ello, haremos referencia más adelante al criterio de algunos jueces en resoluciones posteriores a "Quiroga" en punto a la aplicación del llamado "acuerdo de fiscales".
(12) MAIER, ob. cit., p. 830.
(13) MAIER, ob. cit., p. 836.
(14) Seguimos aquí el desarrollo efectuado por D'ALBORA en Subordinación de la sentencia condenatoria al alegato fiscal, en el "Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley", del 18/12/95, p. 12 y sigtes..
(15) Por ej. la posibilidad del fiscal de cámara de desistir fundadamente de los recursos interpuestos por su inferior jerárquico (en nuestro CPPN, art. 443, último párrafo).
(16) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, sala I, "AFIP s/ consulta" (rta. 29/06/05) —voto de los camaristas Gabriel CAVALLO y Horacio VIGLIANI—.
(17) Causa n° 25.731, "Cucho Muñoz", rta. 24/2/05. Allí la Sala fundamentó expresamente la decisión en la opinión de Maqueda, antes analizada, hizo mención a "los controles internos dentro del Ministerio Público" a los que se refirieran los jueces de la Corte en los términos ya señalados en este trabajo, y advirtió que "la conclusión contraria, según la cual un fiscal ante un juez de instrucción no debe quedar sujeto a ningún tipo de contralor dentro del mismo proceso conlleva paradójicamente a una situación aún más gravosa —si se comparte que la actual legislación procesal resulta menos inquisitiva— que la que hubo de implementar el Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), en sus artículos 460 y 461, frente al disenso entre el fiscal y el juez, ordenamiento que, a la sazón, sigue rigiendo en determinadas causas (arts. 12, 24 y 34 de la ley 24.121 —Adla, LII-C, 2924—)". Los mismos argumentos fueron utilizados por la Sala VII para resolver de igual manera en la causa n° 26.042, "Orellano, Rodolfo Alberto", rta. 25/2/05. Finalmente, con remisión expresa a los fundamentos de "Cucho Muñoz", dicha sala resolvió lo mismo en la causa n° 26.632, "Godoy, Gabriel", rta. 4/5/05.
(18) Rta. 10/5/05, reg. n° 6565.4. Los otros dos jueces —Gustavo Hornos y Amelia Berraz de Vidal— se inclinaron por seguir la doctrina de la Corte y declarar inconstitucional el art. 348, CPPN y absolver al imputado. La disidencia señaló que una interpretación posible de la palabra "instruir" que emplea el art. 348 CPPN era la tercera acepción que brinda la Real Academia Española: "dar a conocer a uno el estado de una cosa". Si bien admitió que varios Ministros de la Corte han interpretado en "Quiroga" que dicha palabra no puede ser utilizada en tal sentido, indicó que no se advierte sobre el punto una mayoría en el Alto Tribunal y que la interpretación que proponía satisface todas las exigencias constitucionales —división de roles, imparcialidad de los jueces y autonomía del Ministerio Público—.
(19) Ya citada. Allí, el magistrado disidente, con remisión a los considerandos de "Quiroga", justifica la propuesta como un intento de "solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 de la Constitución Nacional, la ley orgánica del Ministerio Público y un código procesal anterior a éstas en el que perduran innumerables elementos inquisitivos ... Máxime cuando es la propia cabeza del Ministerio Público la que nos pide que se confiera intervención a un segundo fiscal (en referencia a la resolución 32/02 de la Procuración General de la Nación que instruye a los fiscales para que, frente a la disparidad de criterio con los jueces, les soliciten que remitan las actuaciones al fiscal general para la decisión del conflicto y para que sostenga o no la posición)".
(20) Resulta de interés resaltar la opinión de los miembros de la Cámara Federal que votan en mayoría en la causa "AFIP", Gabriel Cavallo y Horacio Vigliani, quienes entienden que "disponer desde nuestra magistratura un sistema de control semejante (hacen referencia al acuerdo de fiscales( importa arrogarnos facultades legislativas ajenas a nuestra función y, como tal, un intento pretoriano inaceptable ... hasta tanto no se estipule desde el Congreso de la Nación un mecanismo de control sobre el punto, un único pedido desincriminatorio realizado por un representante del Ministerio Público en ocasión de pronunciarse en los términos del artículo 346 del CPPN que reúna los requisitos de legalidad y sea derivación razonada del derecho vigente, en los casos en que no media requerimiento de elevación a juicio de la querella, no está sujeto a un control sustancial por parte del juez de instrucción ... ".
(21) Rta. 14/3/05, en "La Ley" del 13/7/05.
(22) Salvo la variante de control interno dentro del Ministerio Público anterior al dictamen explicada más arriba.
(23) Esta situación es advertida por el juez Freiler en su voto disidente en la causa "AFIP", ya citada.
(24) Constituirían una excepción a este aserto los casos en los que el fiscal, pese a considerar que existe prueba suficiente como para elevar la causa a juicio, postule el sobreseimiento por aplicación de criterios de oportunidad. Empero, creemos que la mayor parte de los pedidos de sobreseimiento se fundarán en cuestiones probatorias, de ahí la reflexión efectuada.
(25) Rta. 2/7/93, "La Ley", 1994-A, 363 y sigtes..
(26) Así, los citados por Guillermo Navarro y Roberto Daray en Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2004, t. I, p. 454, y por Santiago Vegezzi en Algunas consideraciones acerca de la constitucionalidad del artículo 348, CPP, y su derogación tácita, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 2001/A, ps. 272/3.
(27) Causa 1898, "Carino Hasperue", reg. n° 2343, rta. 16/12/98 (JPBA, t. 106, ps. 211 y ss, con nota de Marcelo A. MANIGOT).
(28) Rta. 6/6/05.
(29) In re "Storchi", rta. 08/03/2004, voto del juez Gustavo Bruzzone, al que adhirió el juez Carlos Elbert. En disidencia, el juez Edgardo Donna afirmó que "si el fiscal decide no elevar a juicio la causa, se termina el proceso ... en 'Santillán' ... la Corte exige el requerimiento de elevación a juicio y luego, una vez instalado allí el proceso, si después del debate no hay acusación, hace valer el derecho del querellante. Podrá discutirse esta posición y esperar que con la nueva composición de la Corte se haga más claro el tema, pero, en lo que hace a nuestro problema, la cuestión, a mi juicio, está más clara: sin requerimiento fiscal no hay proceso válido". Como se advierte, la nueva composición de la Corte a la que se refería Donna, no le dio la razón. En "Storchi", los jueces reprodujeron los argumentos vertidos en "Ascolese" (rta. 30/12/03), aunque, en este último fallo, habían sido empleados para el caso de un pedido desvinculante del Ministerio Público Fiscal al comienzo de la instrucción, de ahí las referencias a los arts. 196, 196 bis y 353 bis CPPN. El criterio fue reiterado en "Linares", ya tratado anteriormente.
(30) Recuérdese que allí, si había querella, era menester el acuerdo de ambos acusadores —fiscal y querellante— en pedir el sobreseimiento —y, va de suyo, la opinión discordante del juez, pues si estaba de acuerdo sobreseía— para provocar el procedimiento de consulta al Fiscal de Cámara, "ya que bastará que el querellante mantenga la acusación para que se produzca la apertura del plenario" (BARBERIS, Luis A., Código de Procedimientos en Materia Penal y leyes complementarias. Concordado y comentado, Depalma, Bs. As., 1966, t. II, p. 9). La diferencia con nuestro sistema actual, después de "Quiroga", radica en que no puede elevarse la causa directamente a juicio, sino que se abre el procedimiento de consulta ante la Cámara de Apelaciones, pues se mantiene la constitucionalidad de tal alternativa del art. 348 CPPN. Sin embargo, no han faltado voces que propongan la apertura del juicio con la sola acusación de la querella. Así, Cafferata Nores asevera que "... habría que permitirle (se está refiriendo a la víctima( impulsar la prosecución de la persecución penal cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no debe proseguirla y por ende no quiere acusar (instando en cambio el sobreseimiento), estableciendo que la sola acusación del particular querellante permita la apertura del juicio oral y público, aunque el órgano oficial no acuse" (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª. edición actualizada, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1998, p. 68).
(31) Claro representante de esta línea es Cafferata Nores, quien hace hincapié en la "tutela judicial efectiva" a la que constitucionalmente tiene derecho la víctima de un delito (Proceso penal y Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2000, ps. 43 y ss.). En la jurisprudencia de la CSJN de los últimos años, se destacan los precedentes "Santillán" (Fallos 321:2021, especialmente consid. 11) y "Espósito" (rta. 23/12/04), en el camino de reconocerle a la víctima un rol de mayor preponderancia en el proceso penal.
(32) La solución era diferente durante la vigencia del Código Obarrio: "La acusación formulada por el acusador público o privado, es un acto irrevocable cuya validez, salvo el caso de delito de acción privada, no desaparece por el ulterior desistimiento de quien lo produjo. Por lo tanto, es nulo el sobreseimiento dictado después de mediar acusación del querellante que con posterioridad desiste de la querella, CCC, Fallos t. VII, p. 9" (Seyahian, José Alberto; Daray, Roberto Raúl; y Rodríguez, Alejandro Alberto, Código de Procedimientos en Materia Penal comentado y anotado con jurisprudencia, Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1981, t. III, ps. 25/6). "Si el Fiscal pidió sobreseimiento, el querellante acusó y luego desistió, la instancia debe proseguir (CCC, c. Paletta, JPBA, 18-2304 ...)" (MANIGOT, Marcelo, Código de Procedimientos en Materia Penal (anotado y comentado), Editorial Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, Bs. As., 1983, t. II, p. 75). En igual sentido, se sostenía que también el proceso debía seguir una vez abierto el plenario "aún cuando medie apartamiento posterior del querellante, o si éste falleciere, a pesar de haber pedido sobreseimiento el agente fiscal en la oportunidad del art. 460" (BARBERIS, ob. cit., t. II, p. 10). La solución, casi ni hace falta aclararlo, debe ser diferente en nuestro régimen actual, habida cuenta la imposibilidad de que la jurisdicción continúe con el ejercicio de la acción en un proceso en el que no existe acusador sin violar el principio acusatorio y las garantías de imparcialidad y defensa en juicio.
(33) En doctrina, CAFFERATA NORES proponía, antes de "Quiroga", "ampliar las atribuciones procesales de aquélla (se refería a la víctima( en su papel de querellante dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el Ministerio Público Fiscal se niegue a realizar (posibilidad de la que ahora carece), como podría ser una instancia ante un fiscal jerárquicamente superior para que este pueda ordenar —si así lo considera— el comienzo de las averiguaciones" (ob. cit., ps. 67/8).
(34) Los jueces CAVALLO y VIGLIANI citan como precedente la doctrina expuesta en la causa "Bonadío, Claudio s/ desestimación", rta. 4/3/04.
(35) No es menor el debate que aparece aquí respecto de la cuestionada constitucionalidad de las normas procesales que le asignan efecto desincriminatorio al desistimiento tácito, por inmiscuirse, supuestamente, en una materia de fondo. Ver el contrapunto entre los fallos CNCP, Sala I, "Balza" ("La Ley", t. 1996-B, p. 679) y CCC, Sala IV, "Alemany" ("La Ley", Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23/02/98, p. 51), entre otros.
SUMARIO: I. Introducción. — II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo. — III. Los interrogantes que aparecen. — IV. Reflexión final
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I. Introducción
Un intenso debate doctrinario y jurisprudencial produjo, desde la sanción del Código Procesal Penal de la Nación, la cuestión de la constitucionalidad del procedimiento de consulta establecido en su artículo 348. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido a poner fin a tal controversia, al menos en el segundo ámbito, a partir del dictado del fallo "Quiroga" (1), criterio ratificado en "Munson" (2), que declaró la inconstitucionalidad de la primera alternativa del segundo párrafo de la norma de mención, vale decir la que establece la intervención de la Cámara de Apelaciones, y su consiguiente facultad de apartar al fiscal interviniente e instruir al que le toque dictaminar a continuación, en caso de que el juez no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, una vez completa la instrucción. Se aclara expresamente que es la primera alternativa, pues se mantiene la validez constitucional de la segunda, que dispone similar procedimiento cuando sólo el querellante requiere la elevación de la causa a juicio, cuestión que se convierte en uno de los motivos de reflexión de este comentario.
No nos planteamos por objetivo aquí un profundo análisis de la corrección o no de la conclusión a la que arriba el más alto tribunal de la Nación, sin perjuicio de señalar que la compartimos, pues, por un lado, la constitucionalidad del procedimiento de consulta ha sido analizado desde todas las ópticas posibles en la abundante literatura existente sobre el tema con anterioridad al dictado de "Quiroga", por lo que cualquier examen en estas breves líneas pecaría de insuficiente frente a la profundidad de los desarrollados por dichos autores y, también, en el extenso fallo motivo de este trabajo. Por otra parte, necio sería desconocer que la autoridad que parte de un precedente del máximo intérprete de la Constitución Nacional generará un seguimiento en los tribunales inferiores que restringirá el debate sobre la cuestión al marco académico, por lo que nos parece de mayor interés ceñir nuestro análisis a efectuar unas breves observaciones respecto de algunos argumentos desarrollados en el fallo y, fundamentalmente, a reflexionar sobre sus consecuencias en la práctica.
II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo
Básicamente, dos son los principios de orden constitucional que la mayoría de los jueces de la Corte encuentra cercenados por el procedimiento de consulta.
Primero, la violación de la independencia y la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal establecidas en el artículo 120 de la Constitución Nacional que implica tal procedimiento. Sobre ello coinciden todos los ministros que votan en el caso (3). Si bien Augusto Belluscio se pronuncia en disidencia por entender que la sentencia recurrida no proviene del superior tribunal de la causa, carácter que, a su criterio, revestía en el caso, la Cámara de Apelaciones —la resolución contra la que se interpuso recurso extraordinario había sido dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal—, debe recordarse que en la ocasión anterior en la que había expresado opinión sobre el fondo del asunto (4), en disidencia había compartido el dictamen del Procurador General de la Nación y aseverado que el procedimiento de consulta del art. 348 CPPN, aplicado analógicamente en aquel proceso para resolver la discrepancia entre el juez y el fiscal que había solicitado la desestimación de la denuncia, violaba el art. 120 CN. En dicha oportunidad, la mayoría había rechazado por improcedente el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general, toda vez que debía agotarse la instancia ante la Cámara de Casación.
El segundo tema es la imparcialidad judicial. La mayoría entiende que este principio constitucional también resulta afectado. Se expiden en tal sentido, en voto conjunto, Enrique Petracchi y Elena Highton de Nolasco, y, en pronunciamientos individuales, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni.
Anticipamos aquí que las menciones que efectuaremos de los votos de los jueces de la Corte no pretenden abarcar la totalidad de sus pensamientos, sino tan sólo reflejar, tal vez arbitrariamente, algunas opiniones que después serán materia de comentario. Pero vale destacar que los razonamientos del fallo son mucho más extensos y profundos y darían lugar al estudio de otras cuestiones, las que, dado el limitado objeto de este trabajo, no serán abordadas (así, por ej., la renovada discusión de "Tarifeño / Cattonar / Cáseres / Marcilese / Mostaccio" respecto de qué constituye la acusación o la cuestión de si los fiscales deben ser imparciales y si esto significa algo diferente del deber de objetividad).
Petracchi y Highton de Nolasco destacan lo insostenible de que el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria pueda ordenarle al fiscal que acuse, pues "el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en lugar de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella lo que genera dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo 'ajenos'" (consid. 19 —comillas en el original—). Tal criterio se repite en el voto de Zaffaroni (consid. 18). Petracchi y Highton de Nolasco agregan que "la intervención de la cámara de apelaciones 'ordenando' que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal 'retroactivamente', y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente a favor de la acusación" (consid. 19 —comillas en el original—).
Por su parte, Boggiano y Maqueda, con cita de la opinión de Manuel Obarrio en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal según ley 2372 (Adla, 1881-1888, 441) al fundar el sistema denominado "acuerdo de fiscales" (arts. 460 y 461 de dicho código), señalan que la "imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa a estado de plenario" (consid. 11 de ambos votos).
Discrepa con ellos el Ministro Carlos S. Fayt. Tras recordar los argumentos del debate "Tarifeño / Marcilese", resalta que "el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad ... es que quien debe realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad" (consid. 22), situación que se presenta en el caso pues la Cámara de Apelaciones no intervendrá en el dictado de la sentencia —tarea propia del tribunal de juicio— ni en los recursos contra ella (consid. 25). Subraya que "(p(ara considerar violada la garantía de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los jueces 'verdaderos' están imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputación, objeto del juicio oral, público y contradictorio" (consid. 26 —comillas en el original—) (5).
Maqueda le responde a Fayt al indicar que "(d(ichas conclusiones omiten que la Cámara de Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y juez, es el mismo tribunal que tuvo intervención en decisiones anteriores, por ejemplo revocando el sobreseimiento o falta de mérito y en definitiva definiendo si en el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevación de la causa a juicio, emitiendo opinión y comprometiéndose con una hipótesis imputativa" (consid. 35). La primera parte de tal argumento merece, a nuestro criterio, la siguiente objeción: sólo es aplicable para el caso de que la Cámara de Apelaciones haya intervenido con anterioridad al conocer en apelación, pero no cuando la elevación en consulta amerita la primera intervención de dicho tribunal.
Un enfoque también contrario al de Fayt tienen Petracchi y Highton de Nolasco, en su voto conjunto, y Zaffaroni, al subrayar que "(s(i lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate" (consid. 12 de ambos votos). A nuestro criterio, la opinión de Fayt limita indebidamente el campo de acción de la garantía constitucional de todo imputado de ser juzgado por un juez imparcial, pues pareciera no haber posibilidad de temor de parcialidad en los jueces de la etapa investigativa, salvo su posible participación posterior como jueces de juicio o revisores de la sentencia, es decir, en términos de Fayt, como jueces "verdaderos". La práctica diaria nos hace ver que los problemas de imparcialidad frente al caso también pueden presentarse en la etapa preliminar. V.g., el juez que dicta el auto de procesamiento es ascendido a juez de cámara, e integra la sala que va a conocer de la apelación contra dicha resolución. Aquí, el imputado tendría un serio y fundado temor de parcialidad. Pero, si seguimos a Fayt, parecería no existir dicho problema, pues el mencionado juez no realiza "el juicio de culpabilidad definitivo" (consid. 22). El ejemplo sirve para poner de resalto que, a nuestro entender, no podemos restringir los problemas de imparcialidad sólo al dictado del fallo definitivo.
Otra cuestión constitucional, abordada en el voto de Maqueda, es la de la violación al derecho de defensa en juicio que se produce en el procedimiento de consulta, "por cuanto ante la impugnación del juez de primera instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado, resolviéndose la cuestión inaudita parte (art. 349)" (consid. 36). Tal argumento resulta de interés, pues es cierto que la ley no prevé intervención alguna de la defensa durante el trámite previsto por el art. 348 CPPN (6). El derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de nuestra Ley Fundamental tiene como uno de sus principales ingredientes el derecho a ser oído, el que ha sido definido por Maier como "la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación; ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección), o para inhibir la persecución penal" (7). En el caso, deviene evidente que al imputado se le restringe la oportunidad de agregar elementos que contribuyan a robustecer el fundamento desincriminante del fiscal y que coadyuven para convencer en tal sentido al encargado de resolver el diferendo. "En efecto, cuando el juez eleva en consulta los autos a su superior, éste resuelve sin conocer los argumentos que, eventualmente, podría ofrecer la defensa para oponerse a los motivos alegados por el juez de instrucción o, incluso, para mejorar los argumentos de la fiscalía utilizados para solicitar el sobreseimiento. Para decidir acerca de si corresponde la elevación de la causa a juicio, el tribunal de alzada sólo tiene a su alcance las conclusiones del fiscal, de la querella y del juez de instrucción. La exclusión del imputado conculca su derecho a que la cámara de apelaciones considere, también sus razones antes de tomar aquella decisión" (8). Se podría objetar a ello que la defensa puede intervenir motu propio y mejorar dichos motivos, pero ello obligaría a la defensa a efectuar un continuo seguimiento del proceso para estar atenta a si se desencadena el procedimiento de consulta y así intervenir, tarea impropia, a nuestro criterio, en un proceso regido por la oficialidad de la persecución penal pública que debería poner en cabeza del Estado, al menos en casos como éste, el hacer saber al imputado la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.
También Zaffaroni se refiere al derecho de defensa en juicio, aunque desde una óptica diferente, al vincularlo con el ne procedat iudex ex officio: "siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto básico de la contienda, toda vez que la acusación, no es ni más ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa" (consid. 14).
III. Los interrogantes que aparecen
III.1. El debilitamiento del principio de legalidad procesal.
Nuestro procedimiento penal se rige por el principio de legalidad procesal (arts. 71 y 274 del Código Penal y 5 CPPN): "una vez promovida la persecución penal, ella no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma prevista en la ley procesal (irretractabilidad)" (9).
Si el fiscal, con su solo criterio desincriminante, obliga al juez ¿no está haciendo cesar la persecución penal en una forma no prevista por la ley procesal? ¿no se está aplicando un criterio de oportunidad no reglado? (10).
El primer interrogante parece no poder tener otra respuesta que la positiva. A través del criterio jurisprudencial sentado por el Máximo Tribunal de la Nación, se deja de aplicar una norma considerada inconstitucional y, por ende, se provoca el cese de la persecución en un caso en el que la solución del código de forma era otra (11). El golpe al principio de legalidad procesal es indiscutible.
La segunda pregunta no tiene, en mi opinión, una respuesta tan contundente, sino que va a depender del alcance que le demos a los criterios de oportunidad.
La primera variante consistiría en considerar que los criterios de oportunidad abarcan cualesquiera de las "autorizaciones, más o menos extensas, para prescindir de la persecución penal, según disposición del ministerio público" (12), sin importar el motivo que lleve a tal decisión. En ese marco conceptual, la doctrina que emerge de "Quiroga" resulta una aplicación práctica del principio en cuestión.
Sin embargo, creo que si nos atenemos a los fines de utilidad social o de política criminal que por definición presiden la instauración de los criterios de oportunidad, se impone una diferenciación. Vale decir, dentro de ese contexto, oportunidad significa "la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales" (13). Por ende, aquí el interrogante planteado parece no tener una respuesta única para todos los casos, pues va a depender de la fundamentación del pedido fiscal de sobreseimiento. Sólo en el caso de que esta solicitud —ahora vinculante— se base en cuestiones de utilidad social o de política criminal —v.g. adecuación social del hecho o delitos de bagatela, entre otros— la doctrina de "Quiroga" implicará una aplicación práctica del principio de oportunidad. En cambio, si la aludida petición fiscal se motiva en otras cuestiones —p. ej. falta de pruebas—, el caso quedará fuera del campo de acción del principio de mención.
Tal cuestión se inscribe en la más amplia de la relación entre la acción penal y el fiscal (14). El Ministerio Público no está autorizado a quitar de la esfera jurisdiccional el conocimiento de los hechos materia de investigación, salvo en los casos reglados legalmente (15). A diferencia del modelo anglosajón, y pese a lo que se escucha habitualmente, entiendo que en el sistema de enjuiciamiento criminal europeo continental —del cual nuestro modelo procesal es tributario— el fiscal no es el titular de la acción penal. El verdadero titular es el Estado, quien, para cumplir con el principio acusatorio, ha desdoblado sus funciones en requirente y decisoria, delegándolas a funcionarios diferentes. Pero este principio acusatorio no puede ser identificado con el principio dispositivo, que se relaciona con la titularidad del derecho material. El fiscal representa al Estado en el ejercicio de la acción penal, pero, al no ser el titular, no puede suspenderla, interrumpirla ni hacerla cesar, salvo en los casos en que el Estado se lo permite a través de la correspondiente previsión legal. Por ende, y en principio, es el órgano jurisdiccional el llamado a decidir sobre el destino de la pretensión punitiva —y decimos en principio pues al concluir este acápite veremos cómo este aserto se encuentra contrarrestado en el caso por una cuestión constitucional—. No consideramos válida la respuesta que aparece fácilmente que consiste en que es el juez el que, en definitiva, va a dictar el sobreseimiento, por cuanto si se encuentra obligado por el criterio fiscal es el fiscal el que decide.
También juega su papel aquí una de las metas del proceso penal según nuestra tradición europeo continental, la averiguación de la verdad real, pues el carácter vinculante del temperamento fiscal puede apartar al juez de su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.
La Corte advierte estos problemas. El voto de Petracchi y Highton de Nolasco destaca como indudable que el criterio que se adopta "significa un debilitamiento considerable del principio de legalidad" (consid. 31) y admite que la "estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente 'titular de la acción penal' supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy" (consid. 36 —comillas en el original—. En igual sentido, Fayt, consid. 8).
Por su parte, Maqueda, a la par de destacar que, a su criterio, el art. 120 CN consagra "al Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal" (consid. 16), reconoce el problema que representa la vigencia del principio de legalidad procesal (consid. 26).
Lo cierto es que tanto el principio de legalidad procesal, como la cuestión de la titularidad de la acción y la verdad real como meta del procedimiento penal son principios políticos que no tienen rango constitucional. En cambio, los principios vulnerados, explicados en el acápite anterior, sí lo tienen, y, por ende, aquellos principios políticos deben ceder frente a éstos. El art. 120 CN, a nuestro criterio, cuando señala como función del Ministerio Público la de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad", quiere significar que debe velar por el cumplimiento de la ley, pero no eleva a categoría constitucional el principio de legalidad procesal. Y ley es tanto los códigos como la Constitución y ésta, obviamente, por encima de aquéllos.
III.2. La falta de control.
Si bien los jueces de la Corte que se refieren al tema rebaten el argumento de la falta de control del pedido desincriminatorio fiscal, lo cierto es que la evaluación que puede ejercerse de dicho pedido aparenta limitarse sólo a los controles internos del Ministerio Público o a las posibles violaciones a los deberes de funcionario público (Petracchi y Highton de Nolasco —consid. 31—, Fayt —consid. 43— y Zaffaroni —consid. 25—), pero, en principio, pareciera que, dentro del proceso, la consecuencia de la aplicación de la doctrina "Quiroga" resulta ser la ausencia de control de tal acto. Es decir, a partir de dicho fallo, los eventuales controles tendrán lugar "por fuera" de las causas judiciales, pero los procesos en los que el fiscal no requirió elevación a juicio y pidió el sobreseimiento deberán concluir sin control alguno "en su interior". Lo que proceda después en cuanto a las actuaciones administrativas dentro del ámbito del Ministerio Público o al eventual proceso penal que se inicie contra el funcionario, en nada cambiarán, por aplicación del principio ne bis in idem, la ya sellada suerte desincriminatoria del proceso original.
Empero, se ha advertido que la doctrina "Quiroga" "no impide que —a través de mecanismos internos propios y exclusivos del Ministerio Público consecuentes con el principio de unidad y coherencia de éste— los fiscales generales controlen los criterios de los agentes fiscales antes de que éstos formalicen sus opiniones en el proceso. Es decir, debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa determinada manifiesta definitivamente la intención del Ministerio Público (art. 1° de la ley 24.946 —Adla, LVIII-A, 101—)" (16). Tal alternativa parecería implicar —en una variante del clásico "acuerdo de fiscales" del Código Obarrio al que haremos referencia más adelante— que, cuando el fiscal interviniente tuviera un criterio desincriminatorio al concluir la instrucción, debería elevar los antecedentes del caso y su opinión al fiscal general para que éste ratifique o no tal postura. Si coincide con su inferior jerárquico, se impondrá un dictamen desvinculante. En caso contrario, habrá que determinar si el fiscal de primera instancia, obligado por el fiscal general, debe postular la elevación a juicio en contra de su opinión original —no manifestada en el proceso sino en la actuación interna—, o si puede ser apartado para que otro sea el que la propugne.
También debe aclararse que los únicos casos en los que los jueces no podrán renunciar a ejercer efectivamente el control jurisdiccional será en aquéllos en los que el dictamen fiscal no esté debidamente motivado, extremo que habilitará, en tal eventualidad, su declaración de nulidad (cf. arts. 69 y 167 inc. 2°, CPPN). El único Ministro que se refiere a la cuestión es Maqueda, quien recalca la necesidad de fundamentación de los dictámenes fiscales y la sustenta constitucionalmente en el derecho de defensa en juicio y en la forma republicana de gobierno (consid. 28 y 29). Si bien no menciona expresamente la posibilidad judicial de invalidarlos, parece claro que no existe otro órgano que pueda llevar a cabo tal tarea. Empero, debe resaltarse que la práctica cotidiana, durante la vigencia de la doctrina "Tarifeño" ha dado cuenta de casos de invalidación de alegatos fiscales absolutorios al concluir al debate bajo el ropaje de una falta de fundamentación cuando, en realidad, encubrían una opinión diferente sobre el pronunciamiento a arribar —tal vez se replanteen ahora con "Mostaccio"—. Tal cuestión puede, a partir de "Quiroga", también presentarse en los casos de anulación judicial del pedido fiscal de sobreseimiento. Por ende, entiendo que la opción judicial de anularlos debe ser utilizada con suma prudencia, y sólo en los supuestos en los que la efectiva falta de fundamentación del dictamen fiscal así lo habilite.
Maqueda propone como solución el llamado "acuerdo de fiscales", es decir, la remisión del proceso por parte del juez de instrucción en desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento a un fiscal de mayor jerarquía (generalmente de la Cámara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma específica si debe sobreseerse o si corresponde elevar a juicio. Es decir, que para que se dicte el sobreseimiento del imputado es necesaria la opinión coincidente de dos fiscales (consid. 27). Así lo dispone un proyecto de ley elaborado por la Procuración General de la Nación, el que recuerda al sistema similar que imponían los arts. 460 y 461 del Código Obarrio. Maqueda admite que, al no estar así regulado en la ley actual, no deja de ser una propuesta de lege ferenda, propia de cuestiones de política criminal y ajena a la labor judicial.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia ha recogido el guante y, en casos resueltos con posterioridad a "Quiroga" en los que se presentó una situación como la materia de este comentario —fiscal que pide el sobreseimiento y juez en desacuerdo que eleva la causa a la Alzada—, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, remitió los procesos al Fiscal General que actúa ante dicha Cámara para que dictamine sobre el particular, en un intento de aplicación pretoriana del sistema del viejo CPMP (17). En igual sentido, pero en minoría, se expidieron los jueces Ana María Capolupo de Durañona y Vedia en el fallo "Schuster", de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (18), y Eduardo Freiler, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa "AFIP y otros s/ consulta" (19).
En cambio, otros tribunales han acatado la doctrina sentada por la Corte —revirtiendo, en algunos casos, sus posiciones anteriores favorables a la constitucionalidad del procedimiento de consulta—. Así, entre otros, además de las mayorías de la Sala IV de la Cámara de Casación y de la Sala I de la Cámara Federal (20) en los precedentes invocados, la Sala III del máximo tribunal en materia penal de la Nación en la causa "Huaman Narciso" (21).
III.3. A partir de "Quiroga" ¿el juez investiga y el fiscal decide?
La pregunta puede sonar a un golpe de efecto, pero a poco que se analice la cuestión se advertirá que no está tan errada. No caben dudas de que en nuestro CPPN la instrucción, por regla, está a cargo del juez. Empero, conforme pasa el tiempo son más los casos en los que, reformas legales mediante, se le atribuye al fiscal el comando de la investigación: a la posibilidad de que el juez se la delegue, única variante prevista en la redacción original del Código Levene (h), se sumaron —ya no de modo facultativo como potestad del juez, sino como pesquisas legalmente puestas en cabeza del fiscal de manera obligatoria— la instrucción sumaria, los procesos con autor desconocido y aquéllos en los que se investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal. Aún así, reiteramos, la regla, aunque cada vez con más excepciones, es que es el juez quien instruye. Ahora bien, luego de "Quiroga", la decisión final acerca de si esa investigación tiene sustento como para ser elevada a juicio va a quedar en manos exclusivas del fiscal, sin posibilidad de control dentro del proceso (22). Es decir, en los casos en que el juez entienda que la investigación debe ser elevada a debate, su actuación deberá limitarse a intentar convencer al fiscal de tal extremo, pues va a ser él quien tendrá la única llave para abrir la puerta al juicio (23). Soy consciente de que esta inversión de roles no tiene su origen en "Quiroga", sino en el propio sistema del código, pero resulta imposible soslayar que no parece propio de las funciones de cada uno imaginarse al fiscal —en lugar de investigar— analizando la pesquisa llevada a cabo por el juez —quien, en realidad, debería estar a cargo de su control a fin de garantizar el respeto a los derechos constitucionales—, con el objeto de decidir si el juez, para decirlo en términos simples, reunió elementos probatorios suficientes, y elevar la causa a juicio, o si no lo hizo, caso en el que la concluirá con un pedido vinculante de sobreseimiento (24).
Sin embargo, creo que la respuesta a la pregunta planteada en el subtítulo la va a proporcionar la práctica y, fundamentalmente, el papel que decidan tener los jueces de instrucción. En tal inteligencia, no parece aventurado suponer que, a partir de "Quiroga", se produzca un incremento en el empleo de la facultad jurisdiccional de delegar las investigaciones en manos de los fiscales, de acuerdo al art. 196 CPPN, para que, así, sea el propio fiscal quien se encargue de la pesquisa sobre la cual luego él mismo va a decidir su suerte. De cumplirse esta predicción, el efecto "Quiroga" produciría un cambio profundo en la etapa inicial del procedimiento, al dejar atrás la tradicional concepción en el orden nacional —vigente durante el Código Obarrio y recogida por el actual— del juez de instrucción como principal encargado de la pesquisa y el fiscal como una suerte de acompañante del juez en la tarea investigativa. En ese camino, podríamos estar acercándonos a un escenario donde cada uno cumpla un papel más propio de sus funciones: el fiscal como director de la investigación y el juez como custodio de las garantías.
III.4. El fin de la doctrina del fallo "Avila"
Largamente discutida fue la doctrina que sentó dicho fallo (25) —y todos los que siguieron su línea (26)—, dictado por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que establecía que frente a la opinión del fiscal de desestimar la denuncia, no compartida por el juez, debía aplicarse supletoriamente la regla del art. 348 CPPN, y acudir en consulta a la Cámara de Apelaciones. Si bien la misma Sala, con posterioridad, aunque con otra composición, decidió revertir tal doctrina (27), lo cierto es que, durante todos estos años, se asistió a una serie de temperamentos divergentes sobre la cuestión, según el criterio de los tribunales a los que les tocaba intervenir.
"Quiroga" viene a poner fin a dicha discusión. Resulta más que claro que si el procedimiento de consulta establecido para la etapa crítica de la instrucción por el art. 348 CPPN, en su primera alternativa, es inconstitucional, tampoco podrá aplicarse para su faz inicial. Queda por ver el problema de la existencia de la querella, punto que dejamos para el siguiente acápite.
III.5. ¿Qué papel juega la querella?
Petracchi y Highton de Nolasco (consid. 37), Maqueda (consid. 23 y 24) y Zaffaroni (consid. 24) expresamente aseveran que, frente a un pedido fiscal de sobreseimiento, el requerimiento de elevación a juicio de la querella habilita la intervención jurisdiccional para decidir si la causa se eleva o no a juicio sin violar el principio de imparcialidad. Boggiano, si bien no aborda específicamente la cuestión, concluye, al igual que los nombrados anteriormente, que la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta del art. 348 CPPN abarca sólo a la primera alternativa del segundo párrafo, vale decir, que mantiene la constitucionalidad de la segunda alternativa, que es la que aquí tratamos. Por ende, parece haber mayoría de cinco miembros de la Corte sobre el tema.
Fayt, por su parte, tampoco se expide contundentemente acerca del punto, pero su opinión de "que el tercero ajeno de quien debe provenir la decisión de acusar —plasmada luego en el requerimiento de elevación a juicio— no puede ser otro, conforme el texto constitucional, que el Ministerio Público Fiscal" (consid. 47) parece permitir vislumbrar una opinión contraria a la de sus colegas. En tanto, de su conclusión tampoco surge una opinión clara, pues, por un lado, declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, sin distinguir entre la primera y la segunda alternativa, pero a continuación se refiere sólo a "los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal", sin incluir en la objeción constitucional al caso del querellante.
Más allá de ello, los interrogantes que se desprenden de la decisión que creemos mayoritaria merecen ser analizados.
Por empezar, si la Cámara de Apelaciones entiende que el querellante tiene razón y debe elevarse la causa a juicio, ¿debe cumplir con el último párrafo del art. 348 CPPN, es decir, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido a otro fiscal? Los argumentos de la Corte sobre el punto obligan a descartar tal posibilidad, pues, por lo expresado anteriormente, esa opción continuaría violando los principios constitucionales en juego.
Respondida negativamente la primera pregunta, inmediatamente surge otra: ¿quién sigue a cargo de la acusación en la etapa de debate?
Aquí hay dos respuestas posibles: la querella más el fiscal de juicio, o sólo la querella.
La primera opción tiene un importante escollo en el principio de unidad de actuación que gobierna al Ministerio Público Fiscal. Es decir, si no hay requerimiento fiscal de elevación a juicio, no parece posible una intervención posterior del fiscal de juicio, pues no cuenta con una base sobre la cual actuar. No parece posible que lo haga siguiendo el requerimiento de la querella, pues, en tal caso, se transformaría, para emplear un calificativo que se le adjudica al papel del querellante en nuestro sistema, en una suerte de "fiscal adhesivo".
Sin embargo, tal parece ser el criterio de la CNCP, Sala I, plasmado en el fallo "Linares" (28). Allí, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, además de declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, había ordenado apartar al Ministerio Público Fiscal. La CNCP anuló la resolución en lo que respecta a este apartamiento, pues "excluirlo del proceso por voluntad y criterio del juzgador sin que exista previsión normativa dictada por el legislador implicaría e implica en esta caso una incoherencia procesal" (voto de la magistrada Catucci), a lo que se agrega que "la intervención del fiscal es indispensable, aunque más no sea para defender aquella legalidad y los indicados intereses (en referencia a los señalados en el art. 120 CN), en las causas como ésta, en que, promovida la acción procesal por ese funcionario, luego se negare a ejercitar la pretensión punitiva, y tal acción prosiguiese su curso porque otro sujeto habilitado la hubiese ejercido" (voto del juez Bisordi).
La segunda opción no deja de plantear interrogantes. Si actúa sólo el querellante, ¿se produce una conversión no legislada de la acción pública en privada? Si respondemos que no, se presenta extraño que la acción pública quede en manos exclusivas de un particular, habida cuenta que nuestro modelo de enjuiciamiento tiene como uno de sus principios fundamentales el monopolio persecutorio del Estado en los delitos de acción pública. Sin perjuicio de ello, no puede olvidarse que el viejo CPMP regulaba, en tal caso, que sólo la querella —que en ese régimen tenía un claro carácter autónomo— continuara actuando en la etapa de plenario.
Antes de "Quiroga", la Sala I de la CNACC ya se había expedido sobre el asunto. En ocasión de declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta, y tratar la continuidad del procedimiento a raíz del requerimiento de la querella, señaló que "reproduciendo una tradición centenaria que rigió en nuestro país para los delitos de acción pública ... (c(uando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos ... con las limitaciones correspondientes. Por ejemplo: no puede operar la delegación de la instrucción prevista en el art. 196, CPPN, o lo dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un juicio abreviado en los términos del art. 431, bis, CPPN; pero para el resto de las atribuciones que le son conferidas, sí" (29).
Tal posición se contrapone con el carácter de querellante adhesivo que surge del CPPN —conforme la reforma introducida por el Ministerio de Justicia, pues, como sabemos, Levene (h) no había previsto participación alguna del querellante en su proyecto original— y se acerca, tal como el voto que reprodujimos admite, a la versión del querellante autónomo del Código Obarrio (30). El problema es que esta reforma pretoriana, por un lado, al declarar inconstitucional el procedimiento de consulta, reduce el peso acusatorio que recae sobre el imputado al quitar a la acusación estatal del medio cuando se pide el sobreseimiento, dejando atrás la facultad jurisdiccional de traerla de nuevo al proceso —en realidad, no se había ido, sino que lo había intentado y no la habían dejado—, pero, por otro, al otorgarle un carácter autónomo al querellante deja subsistente la acusación particular, la que debería también haberse excluido del proceso de haberse mantenido el papel adhesivo que la ley le asigna al querellante en los delitos de acción pública. Es decir, con base en los derechos de la víctima, parece conferírsele al querellante, por vía jurisprudencial, un papel más poderoso que el que el CPPN le reserva, con perjuicio para el imputado, pues de respetarse el rol adhesivo que de allí surge, la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta debería haber traído como consecuencia la conclusión del proceso con un temperamento desincriminatorio frente al pedido fiscal de sobreseimiento. Admitimos que este razonamiento, por su base exclusivamente infraconstitucional, puede recibir objeciones de quienes propugnan un papel más poderoso de la víctima en el proceso penal con fuente en la normativa constitucional (31).
Si, por el contrario, se entiende que efectivamente la acción se convierte en privada, se presentan varios objeciones a tal tesitura, porque implica una modificación al sistema del ejercicio de la acción regulado en el Código Penal (arts. 71 y ss.), la introducción de una variante no prevista en nuestro sistema, aunque admitida en el derecho comparado, y la aplicación de todo un capítulo del código de forma para delitos para los cuales no está pensado, con un procedimiento distinto al común, con posibilidades de desistimiento —expreso y tácito—, conciliación y retractación inclusive. Tal opción, por ende, no parece aceptable.
Sin perjuicio de ello, y aún cuando consideremos que la acción sigue siendo pública, para el caso de desistimiento de parte de la querella necesariamente habría que conceder que el efecto es el que marca el art. 423 CPPN, previsto para los juicios por delitos de acción privada: el sobreseimiento del imputado. No obstante que ello no está previsto para los delitos de acción pública, no hay aquí otra salida, pues el proceso se queda sin acusador (32).
Finalmente, un último párrafo merece la posibilidad de aplicar la doctrina de "Quiroga" a la etapa inicial de la instrucción, es decir, que el juez eleve en consulta a la Cámara de Apelaciones cuando el fiscal pide la desestimación de la denuncia y existe querella —o quien pretende ser tenido por tal-, que quiere seguir adelante con la acción. Alguna voz podría alzarse y reclamar su aplicación, al estilo de lo que el ya aludido fallo "Avila" hizo, de la manera ya reseñada, con la primera alternativa del art. 348 CPPN (33). Es más, antes de "Quiroga", ya la mayoría de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal lo había hecho en el fallo "Ascolese" —ya citado—. No estamos de acuerdo con tal opción, toda vez que, de aplicarse en esa instancia el procedimiento de consulta, se le estaría concediendo al acusador particular, en contra del imputado, un derecho que el código no le confiere. Es decir, lo que la Corte ha entendido constitucional es el procedimiento de consulta en la etapa crítica de la instrucción, frente a la discrepancia entre la tesitura acusatoria de la querella y la desincriminatoria del fiscal. Pero el dato diferenciador es que esa es la solución legal y, según la Corte, aceptable constitucionalmente. Ahora, de ahí a concluir que esta posibilidad se presenta en la etapa inicial de la investigación, cuando la ley no la autoriza expresamente, nos parece que hay un trecho intransitable. La opinión que sustentamos encuentra apoyo en que el propio código no deja desamparado al querellante —o a quien pretende serlo—, sino que lo faculta a apelar la desestimación de la denuncia resuelta por el juez (art. 180 CPPN, último párrafo).
En similar línea de pensamiento se expide la mayoría de la Sala I de la Cámara Federal en la ya citada causa "AFIP", al señalar que "(s(i bien en el fallo 'Quiroga', la Corte dejó a salvo la regularidad del mecanismo dispuesto por el artículo 348 del CPPN para los supuestos en los que el querellante pretende la elevación a juicio de las actuaciones —circunstancia que le otorga una autonomía a su actuación en el proceso que le permitiría mantener viva la acción promovida por un representante del Ministerio Público—, ninguna conceptualización contenida en dicho pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado facultades de promoción o iniciación de la acción penal pública, tal como ocurre con el Ministerio Público según el artículo 1° de la ley 24.946" (34).
IV. Reflexión final
Parece claro que, no sólo para adaptar la ley al pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación que hemos analizado, sino también para ajustarla a la normativa constitucional, se impone una reforma legal en la etapa crítica de la instrucción.
Entiendo que ella debería contemplar, por empezar, un control, dentro del proceso, del pedido fiscal de sobreseimiento. La variante a la cual más rápidamente se echa mano es el acuerdo de fiscales, con carácter vinculante para el juez, pero aquí puede surgir la crítica de que el juez ya pierde su imparcialidad cuando opina que la causa debe pasar a conocimiento del fiscal de cámara, pues ya allí está adelantando el criterio de que se encuentra en desacuerdo con el fiscal de primera instancia. También puede pensarse en alguna otra posibilidad, como, por ejemplo, la notificación a la víctima —en el caso, va de suyo, que no se haya constituido como parte querellante— para que se expida sobre la cuestión. Hasta tanto ello no ocurra, no cabe descartar la alternativa de la consulta al fiscal general, promovida por el propio fiscal de primera instancia, antes de dictaminar, cuando entienda que no procede la elevación a juicio. Si bien es un control en el ámbito del Ministerio Público, no puede desconocerse el efecto que, eventualmente, tendrá en el proceso.
Luego, debería regularse qué sucede cuando existe querella. La opción que aparece como más acertada —compatible con la doctrina de la Corte que surge de armonizar "Quiroga" con "Santillán"—, radica en otorgarle expresamente carácter autónomo en ese caso para continuar en solitario con el ejercicio de la acción, la que no debería perder el carácter de pública, pero con posibilidad de desistimiento —habría que analizar si sólo expreso o también tácito (35)— con efecto desincriminante. También debería estudiarse, para estos casos, la posibilidad de una reforma a ciertos institutos, como la suspensión del proceso a prueba y el procedimiento abreviado, en los que la querella, en el juicio común, tiene una participación secundaria, la que debería modificarse —o, al menos, pensar en ello— para los supuestos en los que queda como único acusador. Asimismo, y en ese tren de ideas, deberían adaptarse al nuevo rol de la querella otras normas del CPPN que se refieren únicamente al fiscal o a su requerimiento (v.g., arts. 349, 374, 377, 381, 401) o a su obligatoria participación (art. 368).
Algunas de estas propuestas se encuentran emparentadas con el Código Obarrio, el cual, pese a haber sido derogado, parece no habernos abandonado nunca, al menos desde el punto de vista cultural. Sin embargo, la diferencia sustancial con el modelo de enjuiciamiento allí plasmado, en las modificaciones a las que aludimos, debe radicar, dentro de un marco reformista mucho más amplio, en la redefinición de los roles de los fiscales y jueces, a la que hemos hecho mención en este trabajo. Aunque creo que para algunos de estos últimos no resultará fácil quitarse el traje de investigadores que visten desde hace tantos años, para colocarse el de jueces de garantías. Quizás, debido a la reducción del poder que ello implica, el nuevo traje les quede un poco ajustado.
(1) Q. 162. XXXVIII, rta. 23/12/04.
(2) Rta. 03/03/05, "La Ley", 11/05/05.
(3) No votan en "Quiroga" ni en "Munson" los actuales Ministros del Máximo Tribunal Ricardo LORENZETTI y Carmen María ARGIBAY.
(4) "Banco de la Nación Argentina", rta. 10/04/03.
(5) Un razonamiento similar al de FAYT había esgrimido sobre el particular Gustavo SURIZ (Algunos problemas en torno del procedimiento de consulta del artículo 348 del CPPN, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1999/A, ps. 270/1).
(6) El problema constitucional por la afectación al derecho de defensa en juicio ya había sido puesto de resalto, entre otros, por Mirna GORANSKY y Maximiliano RUSCONI en Nuevamente sobre el artículo 348 del CPPN, y por Gustavo SURIZ en su ob. cit, ambos en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1999/A, ps. 257/8 y 278/80, respectivamente.
(7) "Derecho procesal penal", 2da. ed., Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, t. I, p. 552.
(8) GORANSKY y RUSCONI, ob. y lug. cit..
(9) MAIER, ob. cit., p. 828.
(10) La misma pregunta se hicieron MAIER y LANGER al comentar el tándem de fallos "Tarifeño / García / Cattonar" (Acusación y sentencia, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 1996/B, p. 631).
(11) Sin perjuicio de ello, haremos referencia más adelante al criterio de algunos jueces en resoluciones posteriores a "Quiroga" en punto a la aplicación del llamado "acuerdo de fiscales".
(12) MAIER, ob. cit., p. 830.
(13) MAIER, ob. cit., p. 836.
(14) Seguimos aquí el desarrollo efectuado por D'ALBORA en Subordinación de la sentencia condenatoria al alegato fiscal, en el "Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley", del 18/12/95, p. 12 y sigtes..
(15) Por ej. la posibilidad del fiscal de cámara de desistir fundadamente de los recursos interpuestos por su inferior jerárquico (en nuestro CPPN, art. 443, último párrafo).
(16) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, sala I, "AFIP s/ consulta" (rta. 29/06/05) —voto de los camaristas Gabriel CAVALLO y Horacio VIGLIANI—.
(17) Causa n° 25.731, "Cucho Muñoz", rta. 24/2/05. Allí la Sala fundamentó expresamente la decisión en la opinión de Maqueda, antes analizada, hizo mención a "los controles internos dentro del Ministerio Público" a los que se refirieran los jueces de la Corte en los términos ya señalados en este trabajo, y advirtió que "la conclusión contraria, según la cual un fiscal ante un juez de instrucción no debe quedar sujeto a ningún tipo de contralor dentro del mismo proceso conlleva paradójicamente a una situación aún más gravosa —si se comparte que la actual legislación procesal resulta menos inquisitiva— que la que hubo de implementar el Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), en sus artículos 460 y 461, frente al disenso entre el fiscal y el juez, ordenamiento que, a la sazón, sigue rigiendo en determinadas causas (arts. 12, 24 y 34 de la ley 24.121 —Adla, LII-C, 2924—)". Los mismos argumentos fueron utilizados por la Sala VII para resolver de igual manera en la causa n° 26.042, "Orellano, Rodolfo Alberto", rta. 25/2/05. Finalmente, con remisión expresa a los fundamentos de "Cucho Muñoz", dicha sala resolvió lo mismo en la causa n° 26.632, "Godoy, Gabriel", rta. 4/5/05.
(18) Rta. 10/5/05, reg. n° 6565.4. Los otros dos jueces —Gustavo Hornos y Amelia Berraz de Vidal— se inclinaron por seguir la doctrina de la Corte y declarar inconstitucional el art. 348, CPPN y absolver al imputado. La disidencia señaló que una interpretación posible de la palabra "instruir" que emplea el art. 348 CPPN era la tercera acepción que brinda la Real Academia Española: "dar a conocer a uno el estado de una cosa". Si bien admitió que varios Ministros de la Corte han interpretado en "Quiroga" que dicha palabra no puede ser utilizada en tal sentido, indicó que no se advierte sobre el punto una mayoría en el Alto Tribunal y que la interpretación que proponía satisface todas las exigencias constitucionales —división de roles, imparcialidad de los jueces y autonomía del Ministerio Público—.
(19) Ya citada. Allí, el magistrado disidente, con remisión a los considerandos de "Quiroga", justifica la propuesta como un intento de "solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 de la Constitución Nacional, la ley orgánica del Ministerio Público y un código procesal anterior a éstas en el que perduran innumerables elementos inquisitivos ... Máxime cuando es la propia cabeza del Ministerio Público la que nos pide que se confiera intervención a un segundo fiscal (en referencia a la resolución 32/02 de la Procuración General de la Nación que instruye a los fiscales para que, frente a la disparidad de criterio con los jueces, les soliciten que remitan las actuaciones al fiscal general para la decisión del conflicto y para que sostenga o no la posición)".
(20) Resulta de interés resaltar la opinión de los miembros de la Cámara Federal que votan en mayoría en la causa "AFIP", Gabriel Cavallo y Horacio Vigliani, quienes entienden que "disponer desde nuestra magistratura un sistema de control semejante (hacen referencia al acuerdo de fiscales( importa arrogarnos facultades legislativas ajenas a nuestra función y, como tal, un intento pretoriano inaceptable ... hasta tanto no se estipule desde el Congreso de la Nación un mecanismo de control sobre el punto, un único pedido desincriminatorio realizado por un representante del Ministerio Público en ocasión de pronunciarse en los términos del artículo 346 del CPPN que reúna los requisitos de legalidad y sea derivación razonada del derecho vigente, en los casos en que no media requerimiento de elevación a juicio de la querella, no está sujeto a un control sustancial por parte del juez de instrucción ... ".
(21) Rta. 14/3/05, en "La Ley" del 13/7/05.
(22) Salvo la variante de control interno dentro del Ministerio Público anterior al dictamen explicada más arriba.
(23) Esta situación es advertida por el juez Freiler en su voto disidente en la causa "AFIP", ya citada.
(24) Constituirían una excepción a este aserto los casos en los que el fiscal, pese a considerar que existe prueba suficiente como para elevar la causa a juicio, postule el sobreseimiento por aplicación de criterios de oportunidad. Empero, creemos que la mayor parte de los pedidos de sobreseimiento se fundarán en cuestiones probatorias, de ahí la reflexión efectuada.
(25) Rta. 2/7/93, "La Ley", 1994-A, 363 y sigtes..
(26) Así, los citados por Guillermo Navarro y Roberto Daray en Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2004, t. I, p. 454, y por Santiago Vegezzi en Algunas consideraciones acerca de la constitucionalidad del artículo 348, CPP, y su derogación tácita, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Bs. As., t. 2001/A, ps. 272/3.
(27) Causa 1898, "Carino Hasperue", reg. n° 2343, rta. 16/12/98 (JPBA, t. 106, ps. 211 y ss, con nota de Marcelo A. MANIGOT).
(28) Rta. 6/6/05.
(29) In re "Storchi", rta. 08/03/2004, voto del juez Gustavo Bruzzone, al que adhirió el juez Carlos Elbert. En disidencia, el juez Edgardo Donna afirmó que "si el fiscal decide no elevar a juicio la causa, se termina el proceso ... en 'Santillán' ... la Corte exige el requerimiento de elevación a juicio y luego, una vez instalado allí el proceso, si después del debate no hay acusación, hace valer el derecho del querellante. Podrá discutirse esta posición y esperar que con la nueva composición de la Corte se haga más claro el tema, pero, en lo que hace a nuestro problema, la cuestión, a mi juicio, está más clara: sin requerimiento fiscal no hay proceso válido". Como se advierte, la nueva composición de la Corte a la que se refería Donna, no le dio la razón. En "Storchi", los jueces reprodujeron los argumentos vertidos en "Ascolese" (rta. 30/12/03), aunque, en este último fallo, habían sido empleados para el caso de un pedido desvinculante del Ministerio Público Fiscal al comienzo de la instrucción, de ahí las referencias a los arts. 196, 196 bis y 353 bis CPPN. El criterio fue reiterado en "Linares", ya tratado anteriormente.
(30) Recuérdese que allí, si había querella, era menester el acuerdo de ambos acusadores —fiscal y querellante— en pedir el sobreseimiento —y, va de suyo, la opinión discordante del juez, pues si estaba de acuerdo sobreseía— para provocar el procedimiento de consulta al Fiscal de Cámara, "ya que bastará que el querellante mantenga la acusación para que se produzca la apertura del plenario" (BARBERIS, Luis A., Código de Procedimientos en Materia Penal y leyes complementarias. Concordado y comentado, Depalma, Bs. As., 1966, t. II, p. 9). La diferencia con nuestro sistema actual, después de "Quiroga", radica en que no puede elevarse la causa directamente a juicio, sino que se abre el procedimiento de consulta ante la Cámara de Apelaciones, pues se mantiene la constitucionalidad de tal alternativa del art. 348 CPPN. Sin embargo, no han faltado voces que propongan la apertura del juicio con la sola acusación de la querella. Así, Cafferata Nores asevera que "... habría que permitirle (se está refiriendo a la víctima( impulsar la prosecución de la persecución penal cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no debe proseguirla y por ende no quiere acusar (instando en cambio el sobreseimiento), estableciendo que la sola acusación del particular querellante permita la apertura del juicio oral y público, aunque el órgano oficial no acuse" (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª. edición actualizada, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1998, p. 68).
(31) Claro representante de esta línea es Cafferata Nores, quien hace hincapié en la "tutela judicial efectiva" a la que constitucionalmente tiene derecho la víctima de un delito (Proceso penal y Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2000, ps. 43 y ss.). En la jurisprudencia de la CSJN de los últimos años, se destacan los precedentes "Santillán" (Fallos 321:2021, especialmente consid. 11) y "Espósito" (rta. 23/12/04), en el camino de reconocerle a la víctima un rol de mayor preponderancia en el proceso penal.
(32) La solución era diferente durante la vigencia del Código Obarrio: "La acusación formulada por el acusador público o privado, es un acto irrevocable cuya validez, salvo el caso de delito de acción privada, no desaparece por el ulterior desistimiento de quien lo produjo. Por lo tanto, es nulo el sobreseimiento dictado después de mediar acusación del querellante que con posterioridad desiste de la querella, CCC, Fallos t. VII, p. 9" (Seyahian, José Alberto; Daray, Roberto Raúl; y Rodríguez, Alejandro Alberto, Código de Procedimientos en Materia Penal comentado y anotado con jurisprudencia, Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1981, t. III, ps. 25/6). "Si el Fiscal pidió sobreseimiento, el querellante acusó y luego desistió, la instancia debe proseguir (CCC, c. Paletta, JPBA, 18-2304 ...)" (MANIGOT, Marcelo, Código de Procedimientos en Materia Penal (anotado y comentado), Editorial Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, Bs. As., 1983, t. II, p. 75). En igual sentido, se sostenía que también el proceso debía seguir una vez abierto el plenario "aún cuando medie apartamiento posterior del querellante, o si éste falleciere, a pesar de haber pedido sobreseimiento el agente fiscal en la oportunidad del art. 460" (BARBERIS, ob. cit., t. II, p. 10). La solución, casi ni hace falta aclararlo, debe ser diferente en nuestro régimen actual, habida cuenta la imposibilidad de que la jurisdicción continúe con el ejercicio de la acción en un proceso en el que no existe acusador sin violar el principio acusatorio y las garantías de imparcialidad y defensa en juicio.
(33) En doctrina, CAFFERATA NORES proponía, antes de "Quiroga", "ampliar las atribuciones procesales de aquélla (se refería a la víctima( en su papel de querellante dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el Ministerio Público Fiscal se niegue a realizar (posibilidad de la que ahora carece), como podría ser una instancia ante un fiscal jerárquicamente superior para que este pueda ordenar —si así lo considera— el comienzo de las averiguaciones" (ob. cit., ps. 67/8).
(34) Los jueces CAVALLO y VIGLIANI citan como precedente la doctrina expuesta en la causa "Bonadío, Claudio s/ desestimación", rta. 4/3/04.
(35) No es menor el debate que aparece aquí respecto de la cuestionada constitucionalidad de las normas procesales que le asignan efecto desincriminatorio al desistimiento tácito, por inmiscuirse, supuestamente, en una materia de fondo. Ver el contrapunto entre los fallos CNCP, Sala I, "Balza" ("La Ley", t. 1996-B, p. 679) y CCC, Sala IV, "Alemany" ("La Ley", Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23/02/98, p. 51), entre otros.
